梅县人民检察院办公室   张丽如

[摘要]  两个《证据规定》[①]首次提出了瑕疵证据，并通过列举的方式对瑕疵证据的形式及其补正的问题进行了规定。新修订的刑事诉讼法正式在法律层面对瑕疵证据的补正作出了规定。但由于相关规定较为分散笼统，且缺乏可操作性的程序规定，使得瑕疵证据的补正在司法实践中显得步履维艰。本文结合两个《证据规定》及其指导意见以及新刑事诉讼法的有关规定，试图厘清瑕疵证据的界定标准，并通过分析目前瑕疵证据补正的制度缺陷，探讨瑕疵证据补正的规则及其程序设计。

[关键词]  瑕疵证据   补正规则   程序

 一、瑕疵证据之界定标准

 两个《证据规定》和新修订的刑事诉讼法在正式确立了非法证据排除制度之余，提出了瑕疵证据补正规则。通过对两个《证据规定》的分析可以看出，目前的证据种类已不再简单地划分为合法证据和非法证据，而是细化为合法证据、瑕疵证据和非法证据。所谓“瑕疵证据”，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节（俗称“瑕疵”或“缺陷”）的证据[②]。瑕疵证据属于证据能力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释：若能得到补正或合理解释，则该证据具有证据能力，可继续在后续程序中使用；若无法予以补正或合理解释，该证据则不具有证据能力，不得在后续程序中使用。

 虽然《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）列举了瑕疵证据的形式，但在实践中面对的案件千差万别，通过这种列举的方式并不能穷尽所有的瑕疵证据。所以准确地界定瑕疵证据的标准，对于司法实践有着非常重要的意义。笔者认为，瑕疵证据的界定标准主要有以下三方面：

 第一，主要是证据采集程序和方式上的违法，未违背法律原则和禁止性规定。通过对两个《证据规定》规定的瑕疵证据的情形来看，瑕疵证据大多是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据，如缺少侦查人员的签名、遗漏询问的时间、地点等重要内容，以及在程序步骤、方式、时间、地点等方面违规的情况下收集的证据。一般来说，瑕疵证据违反的情节较为轻微，主要是程序和方式上的轻微违法，未违背重大的诉讼原则，也未违反法律设置的禁止性规范。

 第二，违法和侵权程度较为轻微，未侵犯诉讼参与人的基本权利。从传统上来说，瑕疵证据属于非法证据的范畴，二者的共同点在于都是通过非法方式取得的。但是两者的不同点在于违法程度的不同。如侦查人员在讯问笔录、询问笔录的记录上存在错误，或者遗漏了时间、地点、讯问人和询问人的签名，以上行为只是一种笔录形成过程中的缺陷，并没有侵犯被讯问人、被询问人的人身、精神等。这些笔录记载上的形式缺陷，只是侦查人员的疏忽，并不意味着侦查活动本身存在违法行为。而刑讯逼供、暴力取证等违法行为则通过对被讯问人、被询问人的人身或精神的折磨或践踏，使得被讯问人、被询问人产生恐惧心理而妥协。由此可见，非法证据与瑕疵证据的重要区别之一就是，非法证据是侦查人员侵犯犯罪嫌疑人等诉讼参与人宪法权利以及刑事诉讼法规定的诉讼参与人的基本权利而取得的，而瑕疵证据的产生仅侵犯了诉讼参与人的一般程序性权利，相较于非法证据，取得瑕疵证据的违法程度较为轻微。

 第三，采用该证据不足以影响证据的真实性以及事实的认定。区分瑕疵证据与非法证据的的一个重要标准就在于此。非法证据是通过刑讯逼供、暴力取证等非法方法获得的证据，侦查人员采用的非法方法已经对诉讼参与人的精神造成了压迫，导致诉讼参与人的叙述可能无法遵从自己的意志，获得的是非自愿的供述或者陈述，很可能直接影响该证据的真实性，法院一旦采纳，就很容易造成事实的错误认定。而那些违法情节较为轻微的瑕疵证据并没有影响诉讼参与人的自由意志，只是在程序上有所疏漏，这种疏漏并不足以影响证据的真实性，即便被法院采纳，一般也不会造成事实认定上的错误。

 二、瑕疵证据补正之制度缺陷

 目前我国的瑕疵证据补正的相关规则主要规定在《死刑案件证据规定》以及《最高人民检察院关于适用<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的指导意见》（以下简称《指导意见》）。通过对《死刑案件证据规定》和《指导意见》分析来看，目前主要规定了需要补正瑕疵证据种类、程序的启动主体以及补正的方法等。但是这些规定都笼统和抽象，且存在一些不合理的地方，从而导致在司法实践中补正程序难以操作。

 第一，瑕疵证据补正程序的主体缺位。笔者通过分析发现，无论是《死刑案件证据规定》还是其《指导意见》，均无对瑕疵证据的补正过程犯罪嫌疑人或被告人的参与权的相关规定。这就导致瑕疵证据的解释与补正程序变成了类似于行政程序，而非诉讼程序。犯罪嫌疑人或被告人作为利益主体，应该有充分参与瑕疵证据解释与补正程序的权利和机会。犯罪嫌疑人或被告人的缺位，也体现了我国刑事诉讼程序不甚注重人权保障，轻视犯罪嫌疑人或被告人诉讼主体性的特征[③]。

 第二，欠缺瑕疵证据补正的具体程序性规定。瑕疵证据的补正规则主要规定在两个《证据规定》中，但《非法证据排除规定》只在第十四条作了原则性规定，《死刑案件证据规定》只笼统规定了瑕疵证据的类型、补正方法和补正不能的后果，而后最高人民检察院出台的《指导意见》虽然规定了一些程序性规定，但规定分散且笼统，使得在司法实践中仍然缺乏可操作性。比如瑕疵证据通过什么方式进行补正、应当补正到什么程度、以及补正的具体程序如何等问题均无规定。

 三、瑕疵证据补正之规则

 （一）瑕疵证据的补正方式

 两个《证据规定》对存在瑕疵的证据的治愈方式规定了两种方式，即补正和合理解释，但没有明确补正的具体方式方法，笔者认为，可以通过以下几种方式来补正证据存在的瑕疵：

 1、征得犯罪嫌疑人或被告人的事后认可。犯罪嫌疑人或被告人的事后追认的原理类似于刑法上的“被害人承诺”，即侦查机关的违法取证行为因犯罪嫌疑人或被告人的同意而取得了合法性。证据存在瑕疵，往往意味着取证过程中犯罪嫌疑人或被告人权利一定程度的受损，但若犯罪嫌疑人或被告人对自身权利的受损状态并不介意，反而通过事后追认等方式认可了该证据的有效性，则该瑕疵证据即可据此而“再生”[④]。“犯罪嫌疑人或被告人认可”这一方式一般适用于犯罪嫌疑人或被告人参与的某些程序环节，如在“首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容”情况下，如果得到被讯问人的认可，明确表示在讯问时侦查人员通过不同方式已经完成了告知义务，该瑕疵证据即可得到补正。

 2、修正错误。所谓“修正错误”，主要适用于那些在笔录上遗漏重要内容或者遗漏有关人员签名的情形，如讯问人没有签名、笔录填写的讯问时间有误等情形，通过一定方式修正该错误。办案人员通过对证据笔录作出必要的修改、增加或者删除，尽量对原有的程序瑕疵作出弥补。

 3、重新实施侦查行为并重新制作笔录。主要适用于证据笔录存在较大错误或者侦查活动存在明显瑕疵的情形。证据笔录存在较大错误，主要是指笔录存在的错误无法通过修改等形式上的方式来进行弥补，如侦查人员没有在讯问笔录中记录被讯问人的权利义务，这种程序瑕疵可能影响到被讯问人供述的自愿性和真实性，此时就不能通过侦查人员对笔录进行修改来进行补正，而应该重新进行讯问并重新制作笔录。侦查活动存在明显瑕疵的情形也无法通过笔录的形式修正来弥补，如组织辨认的侦查人员少于两人的，应当通过重新组织辨认来补正瑕疵。

 4、作出合理解释或说明。作出合理解释或说明，是指办案人员对证据的瑕疵无法进行补正而作出书面的或口头的“合理的说明”，主要有两种情况，一是对已经进行的程序补正情况进行必要的说明，二是对于那些无法纠正和补充的瑕疵证据进行解释，主要是针对因时过境迁而无法补正的瑕疵证据所作的情况说明。相对于补正来说，合理解释是一种更容易的方式，侦查机关或检察机关肯定会乐于优先选择进行合理解释。因此，对于合理解释还是应加以必要的限制，在可以进行补正的情况下不能“贪方便”而进行合理解释，如询问笔录中遗漏记录告知证人有关法律责任的环节，一般情况下应当重新询问被告人并重新制作询问笔录，只有当证人已经死亡、出国或者出现其他不可抗力的意外情况不能重新询问时，才能允许选择合理解释的补正方式。另外，进行合理解释时不能简单地口头或提交书面说明，而应该提交相关的证据予以佐证，如提供录音录像或者侦查人员出庭接受质询等。

 （二）瑕疵证据的治愈标准

 经过上述方法对瑕疵证据进行补正后，会产生两种后果：一是补正成功，即瑕疵治愈，可以采用；二是补正不能，予以排除。那么，应该如何判定办案人员补正后的瑕疵证据已经治愈可以在之后的诉讼过程中采用呢？两个《证据规定》和新修订的刑事诉讼法对此并未作规定。笔者认为可以从以下两方面来认定瑕疵是否已经治愈：

 第一，经过补正后获得的证据材料，应当排除程序的违法性及其带来的法律风险。如笔录中遗漏的签名已经得到补签；笔录中记载错误的事项已经得到修正；通过重新讯问被告人并制作讯问笔录，原来欠缺的告知被告人诉讼权利的程序环节得到修补；通过重新询问证人并制作询问笔录，使得原来存在的“同一侦查人员在同一时间段内询问不同证人”的问题得到合理解释，伪造或者变造证言笔录的可能性得到消除。

 第二，经过合理解释的方式补正瑕疵时，其解释内容应当符合逻辑法则和经验常识，足以证明原有的程序瑕疵属于一种无害的错误，即不会导致错误认定事实的技术性违规[⑤]。如询问证人的地点不符合规定的，应当说明是因为情况紧急而采取的无奈措施，并证明询问的方式是合法的，证人的陈述是自愿的，无受到任何形式的强迫、暴力或者威胁等，从而将因采证地点不符合规定而影响证人证言真实性的可能加以排除。

 四、瑕疵证据补正之程序

 （一）启动程序

 1、启动方式

 《死刑案件证据规定》中相关规定明确要求，由“办案人员”对瑕疵证据进行解释与补正，即瑕疵证据补正程序的启动具有职权性，没有规定犯罪嫌疑人或被告人可以提起启动程序。笔者认为，瑕疵证据补正程序应该合理地细化为依职权启动和依申请启动两种方式。

 第一，主动发现瑕疵证据线索，依职权启动程序。根据《指导意见》第15条、16条和17条之规定，发现物证、书证和视听资料、电子证据等来源及收集、制作过程不明的，或者勘验、检查笔录不符合规定或者记载内容有矛盾的，应当要求侦查机关补正，无法补正的应当作出说明或者合理解释，……侦查机关没有依法重新收集、补正，或者无法补正、重新制作且没有作出合理解释或者说明，无法认定证据真实性的，该证据不能作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。这意味着检察机关可以在批准逮捕、审查起诉过程中发现瑕疵证据从而启动补正程序。这与非法证据排除规则是相吻合的。另外，法院在审理过程中也可以依职权启动瑕疵证据补正程序。所以，应当由检察机关和法院发现证据瑕疵线索从而依职权启动瑕疵证据补正程序。

 第二，被动受理瑕疵证据线索，依被告人申请启动程序。无论是两个《证据规定》及其《指导意见》还是新修订的刑事诉讼法均无对犯罪嫌疑人或被告人参与瑕疵证据补正程序作出任何规定，而犯罪嫌疑人或被告人作为利益主体参与瑕疵证据的补正程序是理所当然的。所以，应当规定犯罪嫌疑人或被告人发现证据存在瑕疵时，可以向检察机关或者法院提出瑕疵证据补正的申请。检察机关或者法院经过初步审查后，决定是否提起瑕疵证据补正程序。另外，应当规定犯罪嫌疑人或被告人提出此项申请时应当附有相关的证据和线索,否则检察机关或者法院将不予受理,这类似于申请排除非法证据的初步证明责任。

 2、启动时间

 启动时间可根据瑕疵证据发现的时间分为审前程序中启动和审判程序中启动。

 第一，在审前程序中启动。在审查逮捕环节和审查起诉环节检察机关发现侦查机关的瑕疵证据或者犯罪嫌疑人或被告人对侦查机关的瑕疵证据向检察机关提出异议的，分别由侦监部门和公诉部门对该瑕疵证据进行审查。经审查后发现确实存在证据瑕疵的，应当要求侦查机关对该瑕疵证据作出补正或者合理解释。

 第二，在审判程序中启动。公诉部门在法庭审理过程中发现证据存在瑕疵的，可以向法庭提出瑕疵证据补正的要求；法庭在审理过程中发现瑕疵证据的，可以责令公诉部门对证据瑕疵的补正作出处理；被告方发现瑕疵证据的也可以向法庭提出补正的申请。

 （二）审查程序

 有学者认为，瑕疵证据的补正程序应当建立司法审查制度，即无论是审前还是审理过程中的补正都应当由法院进行审查，并实行审前法官和审判法官分离制度。笔者认为这样的司法审查制度是较为合理的，但鉴于目前我国的司法现状，在审前程序中的补正由法院进行审查存在诸多困难。所以笔者认为，瑕疵证据补正的司法审查制度应当逐步推进，适当考虑有关方面的可承受性，折中地建立“二元体制”，即采取法院的司法审查与检察机关的“准司法审查”相结合的二元制审查模式。待条件较为成熟，再全面、有效地实行法院的一元性司法审查模式。笔者认为，目前实行二元制司法审查制度应具体规定如下：

 第一，在审前程序中启动的，由检察机关负责审查。检察机关在审前环节主动发现或依犯罪嫌疑人或被告人一方申请发现瑕疵证据线索的，应当进行审查。经审查后发现证据确实存在瑕疵的，应当要求侦查机关进行补正或者作出合理解释。检察机关决定启动瑕疵证据补正程序时应及时通知犯罪嫌疑人或被告人。检察机关对侦查机关的补正结果和作出的解释进行审查，并作出是否采纳补正结果或者解释的决定。但由于检察机关的审查不同于法院的司法审查采取的对抗辩论制，而是类似于内部审查的行政性程序，其程序的正当性已显不足，再加上公诉部门可能出现的对瑕疵证据的“自制自审”局面有违程序正义，所以笔者认为，应当设定一个最低限度的司法救济，具体内容在后文中论述。审查结束后，检察机关应将结果及时通知犯罪嫌疑人或被告人，并将审查结果附卷。

 第二，在审判程序中启动的，由法院负责审查。公诉部门或者被告方在案件审理过程中发现证据存在瑕疵的，可以向法庭要求进行补正。法庭经过审查，作出是否允许补正的决定。法庭在审理过程中发现证据存在瑕疵的，可以要求公诉部门履行相关职责，即若瑕疵证据是由侦查机关制造的，公诉部门应当要求其进行补正或解释；若瑕疵证据是公诉部门制造的，应当由公诉部门进行补正或解释。法庭决定启动瑕疵证据补正程序时应及时通知犯罪嫌疑人或被告人及其律师参与。在瑕疵证据的补正过程中案件应当暂停案件的审理。瑕疵证据补正结束后，由法庭对补正结果进行审查，必要时法庭应当传召侦查人员接受控辩双方的询问，最后作出是否采纳的决定。法庭审查结束后，应将结果及时通知犯罪嫌疑人或被告人及其律师。

 （三）救济程序

 无救济则无权利。笔者认为应当为瑕疵证据的补正设定救济途径，具体如下：一是应当告知犯罪嫌疑人或被告人具有启动瑕疵证据补正的权利。检察机关案件管理部门应当在收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，告知犯罪嫌疑人及其法定代理人和他们委托的人有权提出瑕疵证据的补正请求，并应当告知提出申请补正需要提供的线索和证据。补正申请应当采用书面形式；二是对是否采纳经补正后的瑕疵证据情形的救济程序。在审前程序或审判程序中，补正的瑕疵证据经审查后，检察机关或法院在将审查结果告知侦查机关、犯罪嫌疑人或被告人的同时应当告知其救济权利。侦查机关对审查结果有异议的，可以向检察机关或者法院申请复议一次；犯罪嫌疑人或被告人对审查结果表示异议的，可以自行或委托律师要求重新审查，但只能重新审查一次。检察机关在审前程序中作出的予以采纳的决定，不影响犯罪嫌疑人或被告人在提起公诉后向法院提出异议的权利。

[①] 两个《证据规定》是指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

[②] 万毅：论瑕疵证据——以“两个《证据规定》”为分析对象，法商研究，2011

[③] 张牧遥：刑事诉讼瑕疵证据解释与补正程序改造，燕山大学学报，2012年12月第13卷第4期

[④] 同②

[⑤] 陈瑞华：论瑕疵证据补正规则，法学家，2012